作者｜羅翔
中國政法大學教授
近日，關于一人犯罪受到刑事處罰，影響其子女、親屬參軍、考公、進入重要崗位的規(guī)定是不是合理的討論，受到公眾關注。持不合理論者認為，沒有任何科學證據(jù)證明，被告人犯罪，其子女、被撫養(yǎng)人、受其影響的人等就一定會有犯罪傾向、犯罪意圖或者犯罪行為。
但也有很多網(wǎng)友支持繼續(xù)這個規(guī)定，其主要理由在于，這種牽連制度可以實現(xiàn)較好的威懾功能，避免犯罪。另外，對于某些犯罪分子的子女，他們從父母身上獲得了恩惠，既然不能連坐，那為什么可以連惠，討論問題不能太過雙標。
這些理由自然都有合理的成分。法律只是一種專業(yè)化的知識，它在人類的知識總量中可能連百分之一都占不到，因此我們沒有資格去對擁有普遍性知識的民眾評頭論足，獨斷傲慢。我們只能說出自己基于專業(yè)的憂慮。
懲罰犯罪的支柱，是公正還是功利？
關于懲罰的理論，歷來有兩種針鋒相對的立場：
一種觀點認為因為有了犯罪，所以才有刑罰。而另一種觀點認為為了沒有犯罪，所以需要刑罰。
前者強調(diào)公正，立足既往，認為罪犯實施犯罪，本身應受到懲罰，善有善報惡有惡報，懲罰具有道德上的正當性，即報應主義思想。后者關注將來，認為懲罰是為了預防犯罪，對社會有積極的作用，此乃功利主義思想。
報應主義思想最典型的表達，就是殺人償命，欠債還錢，天經(jīng)地義。很多人認為報應主義太過感性野蠻，但它其實限縮了刑罰權，張三殺了李四，李四的家人只能找張三復仇，不能連帶張三家人。如果李四認為要斬草除根，趕盡殺絕，把張三家人全部干掉，那顯然違反了報應主義倡導的公正。
報應主義的代表人物是德國哲學家康德。他認為人在自由意志的選擇下，避善從惡、實施犯罪，從道義的立場上必須承擔責任。理性的人必須接受內(nèi)心道德法則的自律，道德自律是理性自己給自己下達的命令，是一種不可違背的絕對命令。
為了聲明這種報應主義立場，康德舉了一個例子。假定在海島上有一個公民社會，經(jīng)過所有成員的同意，決定解散，彼此分開，散居世界各地。但如果監(jiān)獄里還有最后一名謀殺犯，那必須在處死他以后，才能執(zhí)行解散決定。因為每個人必須知道自己言行有應得的報應，不應把有血債的人留給人民。如果不這樣做，那所有人將被認為共同參與了謀殺，這是對正義的公開違反。
功利主義的巨匠，則首推英國哲學家邊沁，他的名言是：“正確的行為是那些能夠給最大多數(shù)人帶來最大幸福的行為”。在邊沁看來，法律應當以最小的社會痛苦，追求社會福利的最大化。在一個理想的社會，給人造成痛苦的犯罪和刑罰都是不應該存在的。然而，我們畢竟沒有生活在黃金時代，總有一些人會實施犯罪。邊沁認為，犯罪和刑罰都會給社會帶來痛苦，用刑罰之痛去抵制犯罪之痛，這叫以毒攻毒。如果刑罰之痛小于犯罪之痛，但卻能防止更多的犯罪，那么刑罰就是正當?shù)摹?/p>
比如刑罰對社會造成了三個當量的痛苦，而它卻遏制了多于三個痛苦當量的犯罪，那么刑罰就是合理的。如果刑罰不足以遏制犯罪，那這種刑罰就純粹是一種浪費，它比多余的刑罰更為有害。邊沁舉了一個形象的例子，說這就像醫(yī)生給患者做手術，讓病人遭罪但卻毫無成效，還不如不做手術。
在功利主義者看來，人都有趨利避害的本能，在行為之前，人們會權衡利弊，比較犯罪帶來的快樂，與可能遭受的刑罰的痛苦。如果結論是刑罰之痛大于犯罪之樂，那么他們就不會去實施犯罪。
功利主義有兩種主張，一是一般預防，二是特殊預防。
一般預防也就是所謂的殺雞駭猴，對犯罪人施加懲罰是為了威嚇社會公眾，讓他們不要以身試法，這其實是將犯罪人以外的所有人視為潛在的犯罪人。特殊預防針對的是犯罪人本人，防止他們將來再次犯罪。
公正與功利？誰應該是懲罰的主要支柱呢？
很多朋友會不假思索地認為肯定是功利，畢竟我們生活在一個處處強調(diào)功利的時代。
但是，這個選擇可能存在兩個問題：
第一， 人的工具化，懲罰張三犯罪是為了預防張三以外的人犯罪，報應主義認為，這是把罪犯當作一種工具，來實現(xiàn)其他目的，是對罪犯人格的褻瀆。
第二， 功利主義有冤枉無辜的風險。比如，某地發(fā)生數(shù)起兇殺案，作案手法非常殘忍，一時人心惶惶。領導批示，當月必須破案，可到截止日期前一日，仍毫無頭緒。于是辦案人員與一位死刑犯商量，只要他認下人命案，便許以諸多好處，如給他將要高考的兒子解決免試入校的手續(xù)。被告欣然同意，向公眾懺悔自己的殺人行為。按照一般預防的觀點，這種行為并無不當，因為它可以震懾普羅大眾，讓他們感到司法機關言出必行辦案神速的強大威力。但是，這種做法顯然抵觸我們內(nèi)心某個最柔軟的地方。無罪不罰，這是正義的底線。
報應主義和功利主義各有利弊，通行于世的是綜合主義，也就是將兩者結合起來，優(yōu)勢互補。
雖說綜合主義是取各家之長，但它總應有個主次之分。在我看來，懲罰的根據(jù)應該以報應為主，功利為輔。只有當人實施犯罪，才能施以刑罰。無論能夠實現(xiàn)多么美妙的社會效果，都不能突破“無罪不罰”這個最基本的底線。
做了那么冗長的鋪墊，那么牽連制度所說的威懾更傾向于公正還是功利呢？顯然，它帶有效果論的功利色彩。它最大的問題在于違反了罪責自負，無罪不罰這個正義的底線。
有人會認為牽連制度的威懾實現(xiàn)了功利主義倡導的一般預防，這其實也是一個誤讀。這里大家要特別注意一般預防和法家的重刑主義的區(qū)別。
法家強調(diào)重刑主義，以殺去殺，雖殺可也。以刑去刑，雖重刑可也。對很輕的犯罪也可以實施重刑，就像治普通感冒，卻給病人用最猛的抗生素。這和功利主義并不相同，功利主義認為刑罰之惡不能超過犯罪之惡，多余的刑罰也就是多余的惡。如果感冒用猛藥，說不定把人體的免疫系統(tǒng)給徹底搞壞，反而讓其一命嗚呼。
同理，如果社會的免疫系統(tǒng)被破壞，那么反而會造成摧毀性的后果。所以老子批評法家”民不畏死，奈何以死懼之“，如果盜竊幾百塊錢也判死刑，那行為人很可能實施更為嚴重的犯罪。
而連坐制度屬于典型的重刑主義，法家的連坐包括親屬連坐、地域連坐、職務連坐，并在范圍上不斷擴張。因此，牽連制度屬于猛藥，并不完全符合現(xiàn)代刑罰有節(jié)制的功利主義。
至于功利主義所強調(diào)的特殊預防，也即防止犯罪人再犯，牽連制度可能更難實現(xiàn)。如果堵塞了犯罪人改過自新之路，那么他們無法回歸社會，很有可能他們出獄后會再次犯罪。當前，服刑人員的再犯現(xiàn)象是一個非常值得警惕的問題。
這就是為什么在法律中很少能夠找到有牽連制度的蹤跡，這里的法律是全國人大及其常委會制定的法律。無論是《公務員法》，還是《兵役法》都沒有規(guī)定家人犯罪就不得錄用。至于各種內(nèi)部規(guī)定是否違反上位法，這又是一個需要慎重思考的問題。
為什么大家重視平等，卻忽視歧視呢？
法律面前人人平等，是現(xiàn)代法律最基本的原則，平等既反對特權，也反對歧視。
有趣的現(xiàn)象是，多數(shù)人往往只注重對特權的抨擊，而對反對歧視并不十分重視。但其實和特權一樣，反對歧視也來源人們對自我的尊重。特權是權利的不當膨脹，它是處處高人一等，歧視則是權利的不當剝奪，處處低人一等。
法律上的平等，不是結果上的平等。不患寡而患不均追求的是結果平等，但這只是為了把強者拉到與弱者同等的程度，而不能真正的達到平等。人們越是致力于爭取結果平等，就越可能陷入等級和特權的泥沼。
法律的平等應該是一種規(guī)則的平等。也即法律的規(guī)則對所有人同等適用，在法律設定規(guī)則中每一個都擁有相同的權利，無論富人窮人，尊貴卑弱，每個人都擁有生命權、健康權、財產(chǎn)權等各種為人的基本權利。
出生是無法選擇的，父母的顯赫與卑微對于子女自然而然會產(chǎn)生影響，但那只是命運的自然安排，但這與法律沒有太大關系。家境優(yōu)越的父母肯定會讓孩子擁有更多的機會。我出生在一個很小的城市，來北京上大學之前都沒有親眼見過鋼琴和小提琴，英語至今也一塌糊涂。同樣是出國交流的機會，外語水平好的同學肯定占優(yōu)勢，我這種家鄉(xiāng)口音的外語肯定被淘汰。我確實嫉妒過那些家境優(yōu)越的同學，當有人家道中落，從高處跌落，我的內(nèi)心也曾暗暗叫好。但是理性讓我從嫉妒中不斷走出，不斷提高自己，改變自己，不在抱怨和苦毒中自我沉淪。
法律既不能人為地強化父母的恩庇，不能因為父母顯貴，處處讓其加分；也不能讓子女因為父母的過錯就雪上加霜，因為父母犯錯，處處減分。法律上的平等是機會和權利的平等，而非結果上的平等。
當然，法律并不反對合理的區(qū)別對待，鑒于人類在起點上存在天賦、財富、個性、教育、性別、種族等各方面的不同，所以法律下的平等并不反對區(qū)別對待。比如考慮男性和女性的不同特點，在生育法、兵役法上區(qū)別對待，這并沒有違反平等的精神。然而，因為父母犯罪，就對子女的就業(yè)進行限制，這是一種合理對待嗎？
每當你出現(xiàn)迷思時，不防降下無知之幕
法治從不幻想在現(xiàn)世建立黃金世界，它只是為了避免出現(xiàn)最壞的結果——這也許是法律人一個重要的思維邏輯，凡事都想到最壞，避免出現(xiàn)最壞的結果。也因此，法律人很少將自己代入強人的角色，而往往把自己代入弱者的視野。
法律界為什么擔憂牽連制度，就是害怕出現(xiàn)滑坡現(xiàn)象，如果父母有罪，子女不能報考公務員，那么罪責自負的原則就已經(jīng)被突破，例外的例外就會無窮匱也？
誰知道哪天不會出現(xiàn)五服以內(nèi)都受牽連，抑或某個地域一律牽連。甚至商人子弟不能為官，人分三六九等的思想又死灰復燃。不能考公會不會滑坡到不能考事業(yè)編，甚至不能進入大企業(yè)。須知很多企業(yè)招聘也參照公務員錄用標準。
羅爾斯通過無知之幕理論告訴我們，如果我們出生之前被一塊無知之幕遮擋，不知道自己出生在何種家庭，不知處于何種階層、性別或民族，也不知自己的教育水平，身體健康還是病弱，家境貧窮還是富裕，那么你是希望出生在一個父親貴族兒也貴的身份社會，還是希望出生在一個即便父母罪孽深重，但你依然能不受牽連，能夠獨立生活的年代呢？
很多人總是覺得自己的命好，或者認為自己不會命不好，但這并不是你說了算。因此，無知之幕理論推導出兩種公正原則：
一是為所有公民提供平等的基本自由，這個原則要優(yōu)先于社會功利和總體福利的考慮。即便你成為了低端中的低端，你依然擁有一些基本權利是任何人無法干涉的，也就是說在基本權利方面，每個人都是完全平等的。有誰敢說，你或你的家人就不會跌至谷底呢？但即便你在深淵，法治依然希望保障你作為人的基本權利。
第二種公正原則，關心社會和經(jīng)濟的平等，公正不是要求對收入和財富進行絕對平等的分配，而是為了確保公平，對社會弱勢群體進行一定的傾斜調(diào)整。通過平等來對自由進行補充，避免自由墮落成強者對弱者的全盤通吃。這也就是著名的“差異原則”。但差異原則更多是補償，而不是剝奪。
人無法選擇自己的父母，很多犯罪也與道德過錯無關，刑法中有很多犯罪是沒有道德上的可譴責性的。比如，很多人不知道買鸚鵡也是犯罪（最高可判15年），也不知道從海外買藥可能構成走私毒品（最高死刑）。另外，從自然結果來看，子女本身就是父母犯罪的被害人。一旦父母入獄，他們本身就會受到社會歧視，法律何必落井下石，趕盡殺絕。更有甚者，子女有時還是父母犯罪的直接被害人，比如父母虐待子女，遺棄子女，出賣子女，性侵子女，不一而足。當然，有人可能會說，是不是可以區(qū)分自然犯和法定犯，故意犯和過失犯，對己犯和對他犯，對于某些可以牽連，某些就不應該牽連。
這種折中的思路值得進一步研究，但我們還是擔心它會出現(xiàn)滑坡效應，更重要的是它與罪責自負的原理是違背的。
法律的生命是經(jīng)驗，而非邏輯，沒有人擁有完全的理性，因此也不能在理性上被徹底說服。人類各個世代千千萬萬的人從個人經(jīng)驗中所匯總的海量知識，一定大于我們這些自詡為法律專家的狹小知識。但是，我們依然有責任說出自己專業(yè)的意見。
法律沒有最優(yōu)解，只能提供一個相對較好，或者說最不壞的解決方案。
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本文轉自于 鳳凰網(wǎng)
