深度 | 偷走2個(gè)孩子14年判5年，四問(wèn)拐騙罪量刑是否合理

尋子14年，等待16年零四天，在得到拐騙犯僅獲刑5年的宣判后，孫海洋決定通過(guò)律師提出抗訴申請(qǐng)。

據(jù)報(bào)道孫海洋出法院后痛哭，表示難以接受，“偷走2個(gè)孩子14年只判5年！”

孫海洋是2014年播出的打拐題材電影《親愛(ài)的》中韓德忠人物原型，其子孫卓在2007年10月9日晚走失，在2021年警方破獲拐賣(mài)兒童的一組案件中被尋回。在當(dāng)時(shí)的公安行動(dòng)中，被找到的另一個(gè)受害者是符建濤。對(duì)孫、符實(shí)施誘拐的系同一人，即吳某龍。

據(jù)警方查證，2007年10月9日、12月28日，吳某龍?jiān)谏钲谑心仙絽^(qū)先后拐走被害人孫、符二人，并將其帶至吳某光的住處藏匿。隨后，吳某龍將被害人分別交由同鄉(xiāng)或親屬撫養(yǎng)。

10月13日，深圳市南山區(qū)人民法院對(duì)被告人吳某龍拐騙兒童、吳某光包庇一案作出一審公開(kāi)宣判，以拐騙兒童罪判處吳某龍有期徒刑五年，以包庇罪判處吳某光有期徒刑二年。同時(shí)判令吳某龍賠償孫某飛、彭某英損失42萬(wàn)元，賠償符某、彭某某損失42萬(wàn)元。

“5年”只相當(dāng)于孫海洋尋子1/3左右的時(shí)光，卻已是我國(guó)刑法對(duì)于拐騙罪的頂格判罰。“拐騙”和“拐賣(mài)”一字之差，司法量刑則有天壤之別——拐騙罪最高判以5年有期徒刑，收養(yǎng)者不構(gòu)成刑事罪；拐賣(mài)罪最低判以超過(guò)5年有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，收買(mǎi)者會(huì)同時(shí)受到刑法量刑。

“拐騙、拐賣(mài)兒童給家庭造成的傷害是一樣的，應(yīng)該同一量刑。我們會(huì)一直這樣呼喊，直到刑法修改。”孫海洋在接受媒體采訪時(shí)曾如是說(shuō)。一審判決之后，孫海洋的代理律師及符建濤母親彭冬均公開(kāi)表示，將提起抗訴申請(qǐng)。

近日，在孫卓被拐案宣判后，除了受害家庭，“判輕了”的觀點(diǎn)也在社交媒體上獲得廣泛認(rèn)同。那么，民間“罪罰對(duì)等”的樸素觀念，為何在我國(guó)現(xiàn)行法律框架中尚未實(shí)現(xiàn)？本起案件中，收養(yǎng)家庭為何沒(méi)有受到處罰？“42萬(wàn)元”的賠償金額為何還不到原告主張的1/10？對(duì)于這些公眾關(guān)切的議題，第一財(cái)經(jīng)與多名刑法律師展開(kāi)對(duì)話。多名受訪律師認(rèn)為，應(yīng)提高拐騙兒童的量刑標(biāo)準(zhǔn)，將兒童被拐騙期限長(zhǎng)短、拐騙兒童數(shù)量納入量刑考量依據(jù)；在保護(hù)兒童人身權(quán)益的同時(shí)，也需要考慮到監(jiān)護(hù)人對(duì)被拐賣(mài)者的監(jiān)護(hù)權(quán)。

一問(wèn)：“5年有期徒刑”的拐騙罪量刑上限是否合理？

所謂拐騙兒童罪，是指拐騙不滿14周歲的未成年人脫離其家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。拐賣(mài)兒童罪，則是指以出賣(mài)為目的，拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為。

北京市京師律師事務(wù)所律師、刑事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)王殿學(xué)對(duì)記者介紹說(shuō)，區(qū)分拐騙兒童罪和拐賣(mài)兒童罪的關(guān)鍵就在于行為人實(shí)施犯罪的主觀目的。拐騙兒童罪的行為人不以出賣(mài)兒童(包括嬰兒、幼兒)為目的，其目的通常是自己或者送他人收養(yǎng)，也有少數(shù)收養(yǎng)者是為了自己使喚、奴役拐騙來(lái)的兒童。拐賣(mài)兒童罪則必須以出賣(mài)為目的，無(wú)此目的就不構(gòu)成該罪。

根據(jù)《刑法》第262條的規(guī)定，拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。也即，拐騙兒童罪的最高法定刑為5年有期徒刑。

反觀《刑法》第240條規(guī)定的拐賣(mài)婦女、兒童罪，其法定刑在5年以上有期徒刑乃至死刑，針對(duì)不同的情形，存在三擋刑期。

多名受訪律師認(rèn)為，“拐賣(mài)”和“拐騙”在量刑上“一字天塹”的差距，確與情理相違，也難以起到震懾作用，此次司法實(shí)踐或?yàn)榉尚拚峁┢鯔C(jī)。

清華大學(xué)刑法學(xué)博士、北京大成律師事務(wù)所律師丁慧敏對(duì)記者表示，本案中，因?yàn)槭芎和还諘r(shí)間發(fā)生較久遠(yuǎn)，其究竟是被撫養(yǎng)還是被賣(mài)了，在證據(jù)鏈上反而應(yīng)該更清晰，長(zhǎng)時(shí)間的撫養(yǎng)行為，證據(jù)上看，往往更容易認(rèn)定是以自己撫養(yǎng)為目的，因?yàn)樵陂L(zhǎng)達(dá)十幾年的時(shí)間中，被拐對(duì)象隨時(shí)還是能夠賣(mài)出的。“從司法層面來(lái)看，在拐騙兒童罪法定最高刑只有五年的情況下，這樣的量刑并沒(méi)有問(wèn)題。”丁慧敏說(shuō)。

在她看來(lái)，本案中，孫海洋夫妻喪失監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)14年，但被告人吳某龍僅被判處5年有期徒刑，這不是司法機(jī)關(guān)能夠解決的問(wèn)題。如果與公眾的樸素正義相背離，這是一個(gè)刑事立法需要解決的問(wèn)題。

丁慧敏分析稱(chēng)，之所以拐騙兒童罪和拐賣(mài)兒童罪最高法定刑不相同，是由于立法往往針對(duì)一般情況，以撫養(yǎng)為目的和以出賣(mài)為目的的誘拐兒童行為，在一般預(yù)防必要性上并不相同，也就是說(shuō)，以自己撫養(yǎng)為目的拐騙和以出賣(mài)為目的拐賣(mài)的發(fā)案率不同，兩種類(lèi)型的行為下兒童面臨的境遇往往也不盡相同，顯然后者更需要立法上的嚴(yán)刑峻法。

但拐賣(mài)/騙罪的法益（法律保護(hù)的利益）是被拐賣(mài)者的自由還是監(jiān)護(hù)人對(duì)被拐賣(mài)者的監(jiān)護(hù)權(quán)，在國(guó)內(nèi)外刑法理論上存在爭(zhēng)議。站在不同的角度，對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中量刑標(biāo)準(zhǔn)的合理性也有分歧。

站在被拐賣(mài)/騙兒童的角度，目前如果當(dāng)事人受到嚴(yán)重的故意傷害、強(qiáng)奸等傷害，法院會(huì)通過(guò)數(shù)罪并罰，對(duì)違法者加大懲戒力度，乃至判處死刑；但站在父母的角度，即便被拐兒童沒(méi)有被當(dāng)作商品去交易（即拐賣(mài)），也沒(méi)有受到苛待和虐待，家庭在失去孩子情景中受到的傷害也同等深重。

丁慧敏說(shuō)，從拐騙兒童罪規(guī)定在“保護(hù)公民個(gè)人人身權(quán)利”這一類(lèi)罪下的法益來(lái)看，目前拐賣(mài)罪和拐騙罪保護(hù)的是未成年人的人身自由與身體安全，而非監(jiān)護(hù)權(quán)。如果在立法層面要解決法定最高刑問(wèn)題，在未成年人保護(hù)之外，父母的監(jiān)護(hù)權(quán)是否也應(yīng)當(dāng)受到認(rèn)可和刑法保護(hù)、進(jìn)而提高法定最高刑，值得探討。

二問(wèn)：兒童數(shù)、兒童被拐騙期限能否加入量刑范疇？

在“提高拐騙罪量刑標(biāo)準(zhǔn)”的共識(shí)下，受訪律師有兩種觀點(diǎn)，一種是將拐賣(mài)罪和拐騙罪“兩罪并一罪”，另一種觀點(diǎn)則是對(duì)拐騙兒童行為中，情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的情況，加重刑罰。針對(duì)拐騙后又有強(qiáng)奸、故意傷害、過(guò)失致人重傷、死亡等行為的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

法學(xué)博士、北京市京師律師事務(wù)所合伙人艾行利告訴記者，拐賣(mài)人口在各國(guó)均是重罪，絕大多數(shù)國(guó)家都規(guī)定了較重的刑罰。目前，我國(guó)對(duì)拐騙行為單獨(dú)設(shè)罪，從現(xiàn)行法條來(lái)看，是希望拐騙和拐賣(mài)在量刑上有銜接，即前者有期徒刑不超過(guò)5年，后者不低于5年。但對(duì)于被拐兒童的家屬，無(wú)論拐騙還是拐賣(mài)，結(jié)果都是失去了孩子?；诖?，拐騙兒童罪、拐賣(mài)兒童罪在量刑上可以?xún)勺锊橐蛔?，并設(shè)置不同梯度的刑期，或者對(duì)拐騙兒童情節(jié)特別嚴(yán)重的加重處罰。

從比較法視野看，國(guó)浩律師（上海）事務(wù)所合伙人、律師劉艷燕對(duì)記者介紹說(shuō)，國(guó)際上，類(lèi)似行為均被稱(chēng)為“child abduction”（誘拐兒童）。域外對(duì)誘拐兒童均存在根據(jù)目的不同配置不同法定刑的情況。其中，日本和德國(guó)刑法與我國(guó)類(lèi)似，均明確區(qū)分誘拐兒童是否以營(yíng)利（牟利）為目的。

“但是，我國(guó)對(duì)拐賣(mài)與拐騙行為的法定刑配置，無(wú)論從法定刑檔次設(shè)置還是最高法定刑比較上，都與前述國(guó)家差距更大。當(dāng)然，我國(guó)的刑法立法更多的還是要著眼于我國(guó)的國(guó)情與實(shí)際情況，但結(jié)合域外立法經(jīng)驗(yàn)，建議適當(dāng)提升拐騙犯罪的法定刑為宜。”劉艷燕說(shuō)。

日本刑法中，誘拐兒童行為被規(guī)定在第33章“略取與誘拐罪”中，刑法典第224條規(guī)定了略?。ㄒ詮?qiáng)制手段）、誘拐（以欺騙或引誘手段）未成年人罪，處3個(gè)月以上、7年以下的懲役。第225條規(guī)定了以營(yíng)利目的等的略取和誘拐罪，以猥褻、營(yíng)利或結(jié)婚為目的，略取或者誘拐他人的，處以一年以上十年以下的懲役。

德國(guó)刑法中，誘拐未成年人的犯罪，被規(guī)定在德國(guó)刑法第235條，不具有牟利目的的情況下，將未成年人與家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人分離，處以五年以下自由刑；而如果有牟利目的，處一年以上十年以下自由刑。

北京和之盾律師事務(wù)所主任、高級(jí)合伙人邢龍?jiān)豁?xiàng)國(guó)際公約做法對(duì)記者表示，《國(guó)際誘拐兒童民事方面的公約》在“保證在任何締約國(guó)中遭非法帶走或扣留的兒童迅速返回”和“締約國(guó)應(yīng)為此采取最迅速的程序”的條款中，都強(qiáng)調(diào)使兒童在最短的時(shí)間內(nèi)回到慣常居住地國(guó)。由此可以看出，公約認(rèn)為扣留兒童的期限長(zhǎng)短是造成兒童不法傷害的一個(gè)重要影響因素，確保迅速交還兒童即可免除其受到非法轉(zhuǎn)移或滯留的傷害，符合兒童的最佳利益。

在孫卓被拐案中，被告人吳某龍至少已查證拐騙兒童兩人，拐騙兒童期限逾十年。

邢龍認(rèn)為，從我國(guó)目前司法實(shí)踐來(lái)看，部分案件的判決結(jié)果存在拐騙期限長(zhǎng)、而量刑輕的情形，該做法不符合罪刑相適應(yīng)原則。因此，將兒童被拐騙期限長(zhǎng)短納入量刑應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)，能夠更好地保護(hù)兒童的合法權(quán)益。

艾行利持相近觀點(diǎn)。他表示，目前我國(guó)司法解釋沒(méi)有明確將拐騙兒童的數(shù)量作為定罪依據(jù)，但不同的拐騙兒童數(shù)量反映了拐騙行為的社會(huì)危害性，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)該作為量刑考慮。拐騙兒童的目的、期限長(zhǎng)短，也是反映拐騙行為人主觀惡性、社會(huì)危害性的一個(gè)方面，也應(yīng)該納入量刑考慮。

三問(wèn)：收養(yǎng)被拐騙兒童為何不追責(zé)？

盡管業(yè)界長(zhǎng)期呼吁的“買(mǎi)賣(mài)同罪”尚未實(shí)現(xiàn)，但我國(guó)刑法已經(jīng)設(shè)立了收買(mǎi)被拐賣(mài)兒童罪。在《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》出臺(tái)之后，對(duì)被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，由“可以不追究刑事責(zé)任”改為“可以從輕處罰”，這進(jìn)一步體現(xiàn)了立法者對(duì)于收買(mǎi)被拐賣(mài)兒童行為的嚴(yán)格入刑的態(tài)度。

不過(guò)，“收買(mǎi)被拐賣(mài)兒童罪”難以突破刑法追訴期限制。根據(jù)刑法，法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過(guò)十年，不再追訴；法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，經(jīng)過(guò)二十年，不再追訴；如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。

此外，在孫卓被拐案中，其養(yǎng)父母并未被追究刑事責(zé)任，這從本質(zhì)上是因?yàn)?span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: bold; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; font-optical-sizing: inherit; font-kerning: inherit; font-feature-settings: inherit; font-variation-settings: inherit; vertical-align: baseline;">在法院判定此案為“拐騙罪”后，案件中并不存在“買(mǎi)賣(mài)關(guān)系”，更毋寧說(shuō)對(duì)“收買(mǎi)”行為進(jìn)行追責(zé)。

艾行利說(shuō)，拐騙兒童罪一般情況下，犯罪人是自己收養(yǎng)、使喚，這種情況下，收養(yǎng)人就是拐騙人，統(tǒng)一定拐騙兒童罪。如果拐騙的行為人把孩子送給別人收養(yǎng)，則看收養(yǎng)人與拐騙人是否有共謀，如果是共謀拐騙的，那就是拐騙兒童罪的共犯。如果沒(méi)有共謀，則無(wú)法定罪。刑法上有收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女兒童罪，主要針對(duì)的是拐賣(mài)兒童，按照罪刑法定原則，單純收養(yǎng)被拐騙的兒童無(wú)法定罪。

共謀拐騙的判定并非易事。劉艷燕介紹說(shuō)，成立共同犯罪必須具有共同的犯罪故意和犯罪行為。認(rèn)定共同犯罪故意，需要共同犯罪者之間要對(duì)拐騙行為有通謀或者說(shuō)意思聯(lián)絡(luò)。實(shí)踐中，確實(shí)存在收養(yǎng)者在不知情的情況下，誤以為孩子是拐騙者子女或者他人棄養(yǎng)子女的情況。如果不加區(qū)分地對(duì)收養(yǎng)方一律定共犯，也是不妥的。

“本案中，沒(méi)有對(duì)收養(yǎng)方定拐騙兒童罪的共犯，主要還是因?yàn)槿狈ψC據(jù)。刑事訴訟中的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較高，要求定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明，經(jīng)法定程序查證屬實(shí)且已排除合理懷疑。”劉艷燕說(shuō)。

據(jù)中央廣電總臺(tái)中國(guó)之聲報(bào)道，一審判決當(dāng)晚，孫海洋表示，將通過(guò)律師提出抗訴申請(qǐng)，并提出刑事附帶民事訴訟的上訴，請(qǐng)求進(jìn)一步調(diào)查被告人與“養(yǎng)家”是否有交易行為。

四問(wèn)：判罰賠償為何不支持精神損失賠償？

根據(jù)一審判決，法院裁定被告人吳某龍賠償孫某飛、彭某英損失42萬(wàn)元，這與孫海洋主張的賠償580萬(wàn)元相差甚遠(yuǎn)。

這個(gè)令當(dāng)事人難以接受的賠償額，在多名受訪律師看來(lái)，受多方因素影響。

“司法實(shí)踐中，大量誘拐兒童的案件，因受害人未提起附帶民事訴訟，沒(méi)有產(chǎn)生民事賠償?shù)膯?wèn)題，被告人只承擔(dān)刑事責(zé)任，沒(méi)有承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”邢龍說(shuō)。

在舉證方面，一審判決提到，孫海洋尋子的大部分票據(jù)遺失，法院是綜合考慮深圳市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，結(jié)合原告舉證情況，酌情確定了物質(zhì)損失各42萬(wàn)元。

劉艷燕進(jìn)一步認(rèn)為，本案的賠償金額看起來(lái)比較有限，也可能與孫海洋一家的實(shí)際損失相去甚遠(yuǎn)。除了舉證難外，另一關(guān)鍵原因是損失無(wú)法囊括精神損害賠償。

孫海洋曾說(shuō)，“我一個(gè)做包子的，沒(méi)招他沒(méi)惹他，他就把我的孩子偷走了，造成我這么大的經(jīng)濟(jì)損失，這么大的精神傷害，差一點(diǎn)讓我家破人亡。”

根據(jù)刑訴法解釋第175條的規(guī)定，刑事附帶民事訴訟原則上僅處理被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受的“物質(zhì)損失”。本案中就是找尋孩子產(chǎn)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、資料打印費(fèi)、通訊費(fèi)等。第175條第2款也明確，因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理。正因此項(xiàng)規(guī)定，南山區(qū)人民法院才未能在一審判決中支持被害人提出的精神損害賠償。

但從司法實(shí)踐上，我國(guó)法律對(duì)于刑事附帶民事訴訟案件中的精神損害賠償問(wèn)題，已經(jīng)歷了從完全不支持到允許例外的改變。2021年，上海市寶山區(qū)人民法院判決的牛某某強(qiáng)奸未成年人案，就是首例附帶民事訴訟支持精神損害賠償?shù)陌讣?/span>

“此后，實(shí)踐中普遍認(rèn)為，在未成年人受性侵刑事案件中，可以支持被害人提出的精神損害賠償。但在拐賣(mài)或拐騙案件中，司法實(shí)踐還是普遍持不支持的態(tài)度。”劉艷燕說(shuō)。

劉艷燕認(rèn)為，兩拐案件中，除了尋子產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，受害家庭精神上的傷害和打擊幾乎是毀滅性的，長(zhǎng)久且深遠(yuǎn)，這點(diǎn)已經(jīng)成為共識(shí)。支持該類(lèi)案件的精神損害賠償，符合法律對(duì)精神損害賠償?shù)牧⒎ǜ荆瑫r(shí)也有司法解釋和刑訴法解釋做支撐，司法實(shí)踐對(duì)于此規(guī)定的適用，完全可以再大膽一些。????

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