注冊(cè)資本制度重大變化，哪些細(xì)節(jié)要盡快完善︱網(wǎng)眼看法

新修訂公司法將于2024年7月1日生效，最引人關(guān)注的焦點(diǎn)就是把認(rèn)繳制改為沿用認(rèn)繳注冊(cè)資本但規(guī)定5年必須實(shí)繳注冊(cè)資本，立法者知道有大量虛高注冊(cè)資本的公司已經(jīng)存在，末尾特地有一句話：本次修訂施行前已登記設(shè)立的公司，出資期限超過本法規(guī)定期限的，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整至本法規(guī)定的期限以內(nèi)；對(duì)于出資期限、出資額明顯異常的，公司登記機(jī)關(guān)可以依法要求其及時(shí)調(diào)整。具體實(shí)施辦法由國務(wù)院規(guī)定。

對(duì)于2013年公司法認(rèn)繳資本制度下登記的大量虛高注冊(cè)資本的公司來說，現(xiàn)在馬上面臨如何處理的問題，預(yù)計(jì)國務(wù)院和最高法院后續(xù)都將有配套文件，本文擬探討幾個(gè)實(shí)務(wù)中比較關(guān)注和擔(dān)心的問題，希望接下來有關(guān)方面出臺(tái)配套制度時(shí)予以參考。

一、是否恢復(fù)過去虛假出資和抽逃出資的全面追究刑事責(zé)任？

我國刑法規(guī)定的虛假出資、抽逃出資以及虛報(bào)注冊(cè)資本的罪名并沒有取消，一直還在，只不過在2013年公司法修訂實(shí)行認(rèn)繳注冊(cè)資本制度后，2014年4月24日第十二屆全國人大常委會(huì)第八次會(huì)議通過了關(guān)于《中華人民共和國刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的解釋，該解釋稱：刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定，只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司。本次公司法修訂后新公司法設(shè)定了五年認(rèn)繳期限，現(xiàn)在情況有了重大變化，對(duì)于超過五年仍然不實(shí)繳的，以及之前已經(jīng)注冊(cè)資本虛高但是經(jīng)后續(xù)過渡期或催繳仍然不繳或者中介資金走過場(chǎng)、驗(yàn)資后抽走的，會(huì)不會(huì)恢復(fù)過去那種全面追究刑事責(zé)任的做法？筆者注意到，這次人大會(huì)議通過的刑法修正案并沒有相關(guān)規(guī)定，從目前公司法措辭五年內(nèi)仍然使用“認(rèn)繳”這個(gè)說法來看，新公司法仍然實(shí)行認(rèn)繳制，只是認(rèn)繳期限有了五年限制，認(rèn)繳制并不是改回原來的強(qiáng)制實(shí)繳的法定資本制度，這一點(diǎn)應(yīng)該是不存在異議的。

由于我國曾經(jīng)確有不少虛假出資抽逃出資的刑事案例，其中不乏一些影響巨大的民營企業(yè)家，例如顧雛軍，都曾因?yàn)檫@一條從人生巔峰跌落到身陷囹圄，所以法律變化是否可能導(dǎo)致自己涉及刑事風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)家非常關(guān)心的重大問題。從過去判決披露和實(shí)務(wù)的情況來看，不少企業(yè)的注冊(cè)都是中介過橋資金出資代為走過場(chǎng)驗(yàn)資，中介收取報(bào)酬，企業(yè)獲得營業(yè)執(zhí)照；有的是股東繳納一部分，之后再?zèng)]有繳納出資；也有的是交完驗(yàn)資之后就轉(zhuǎn)回股東賬戶，等等。這些做法當(dāng)然是不對(duì)的也不應(yīng)該縱容。

不過，要對(duì)其追究刑事責(zé)任，筆者也難予認(rèn)同，理由是公司作為人類歷史上偉大的制度發(fā)明，其關(guān)鍵就在于限制責(zé)任，讓人放心大膽投資。對(duì)于出資虛假的或者抽逃出資的，降低“刺破公司面紗”的門檻，讓股東、高管承擔(dān)連帶責(zé)任，保護(hù)債權(quán)人利益就可以了，一般公司似乎沒有必要再把股東課以刑罰。對(duì)于金融等一部分確需實(shí)繳資本制度的行業(yè)，可以通過特別法律法規(guī)規(guī)定，維持強(qiáng)制實(shí)繳資本否則追究刑事責(zé)任的現(xiàn)狀。用刑法規(guī)制這類有特別規(guī)定的，也在企業(yè)家風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判范圍內(nèi)，不會(huì)有什么爭議。

從實(shí)繳資本到認(rèn)繳資本十年間又到有限期認(rèn)繳資本，這種巨大的變化波及方方面面，目前大環(huán)境下需關(guān)注如何妥善處理才能維持投資人信心的問題，避免讓企業(yè)家為可能遭遇刑事風(fēng)險(xiǎn)而擔(dān)心。

二、股東和高管突破注冊(cè)資本的限制要承擔(dān)法律責(zé)任，哪些需要通過審判程序，哪些能直接通過執(zhí)行程序追加？

根據(jù)本人多年訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一般只有到了執(zhí)行階段才能通過執(zhí)行程序查明并確認(rèn)公司沒有財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)。惡意逃債的股東有些會(huì)提前多次轉(zhuǎn)讓，有些會(huì)以認(rèn)繳出資有法律允許的期限利益等抗辯，不少案件都是只能以終結(jié)本次執(zhí)行程序結(jié)束執(zhí)行，欠債的企業(yè)仍然多年存續(xù)，甚至歷經(jīng)多次轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人查不到財(cái)產(chǎn)無法申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行，眼睜睜看著被執(zhí)行人公司瀟灑毫無辦法。

這里面的關(guān)鍵爭議問題，一是認(rèn)繳期限沒到的話，股東是否享有所謂的期限利益？這次修改加速出資到期有了明確法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是否定了所謂期限利益的觀點(diǎn)。二是突破公司有限責(zé)任直接追索股東和前股東，是否需要經(jīng)過審判程序？訴訟要交訴訟費(fèi)，現(xiàn)在訴訟周期本來就長，到執(zhí)行階段才能發(fā)現(xiàn)公司沒有執(zhí)行能力，而且某些老板現(xiàn)在專門用一些員工或者老弱病殘專門出面替自己背鍋?zhàn)龉蓶|和法定代表人，避免自己遭遇失信被執(zhí)行人的限制，這時(shí)候如果再要求去訴訟，不僅增加成本費(fèi)用，而且又要很長時(shí)間，兩輪官司打下來三年五載不稀奇，市場(chǎng)環(huán)境恐怕早就不一樣了，因而明確執(zhí)行程序可以直接追加認(rèn)繳未實(shí)繳的股東和空殼轉(zhuǎn)讓前的原股東，更有利于保護(hù)債權(quán)人利益。

2016年《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》第十七條規(guī)定：作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財(cái)產(chǎn)不足以清償生效法律文書確定的債務(wù)，申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)變更，追加未繳納或未足額繳納出資的股東、出資人或依公司法規(guī)定對(duì)該出資承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)起人為被執(zhí)行人，在尚未繳納出資的范圍內(nèi)依法承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。這一條針對(duì)認(rèn)繳但尚未繳足的股東提供了追加依據(jù)，但只適用于股權(quán)未變更轉(zhuǎn)讓的情況。

第十八條規(guī)定：作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財(cái)產(chǎn)不足以清償生效法律文書確定的債務(wù)，申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)變更、追加抽逃出資的股東、出資人為被執(zhí)行人，在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。這一條是為抽逃出資提供追加為被執(zhí)行人的依據(jù)，但是抽逃出資需要申請(qǐng)人予以證明，申請(qǐng)人怎么才能證明抽逃出資了呢？除非像公安查案去追溯資金流水，獲得相關(guān)證人證言，否則很難。

第十九條規(guī)定：作為被執(zhí)行人的公司，財(cái)產(chǎn)不足以清償生效法律文書確定的債務(wù)，其股東未依法履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)變更、追加該原股東或依公司法規(guī)定對(duì)該出資承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)起人為被執(zhí)行人，在未依法出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。這一條是為轉(zhuǎn)讓空殼逃避責(zé)任提供了追加為被執(zhí)行人的法律依據(jù)。在這個(gè)點(diǎn)上，新公司法規(guī)定有點(diǎn)變化，第八十八條規(guī)定是：股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)；受讓人未按期足額繳納出資的，轉(zhuǎn)讓人對(duì)受讓人未按期繳納的出資承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資或者作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，轉(zhuǎn)讓人與受讓人在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；受讓人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道存在上述情形的，由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)責(zé)任。

換言之，以受讓人承擔(dān)出資義務(wù)為原則，轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，不是連帶責(zé)任?？紤]到補(bǔ)充責(zé)任與連帶責(zé)任有差異，連帶責(zé)任沒有先后，執(zhí)行誰都可以，直接追加連帶責(zé)任方是沒問題的，但是補(bǔ)充責(zé)任在對(duì)外責(zé)任上是先由主責(zé)任人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，在主責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任時(shí)，補(bǔ)充責(zé)任人才對(duì)不足部分進(jìn)行補(bǔ)充性清償。如果存在多次轉(zhuǎn)讓，是不是都可以追加為被執(zhí)行人？被老板安排專門頂包的員工或者老弱病殘要不要追加？還是可以直接穿透追加實(shí)際控制人？個(gè)人認(rèn)為最高法院關(guān)于執(zhí)行程序的追加被執(zhí)行人的這個(gè)司法解釋看樣子需要根據(jù)新公司法研究予以修改，以確定哪些情況下是可以在執(zhí)行中直接予以追加被執(zhí)行人。

三、董監(jiān)高等高管人員強(qiáng)化的責(zé)任需要細(xì)化，比如獨(dú)立董事以及非執(zhí)行董事是否與其他高管同等責(zé)任？如何才能免責(zé)？

新公司法強(qiáng)化了公司董事監(jiān)事高管人員的責(zé)任，對(duì)于違反核查注冊(cè)資本等責(zé)任的公司高層，可能面臨根據(jù)過錯(cuò)情況要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。這種通過對(duì)高層個(gè)人責(zé)任設(shè)置倒逼公司合規(guī)的做法無可非議，但是對(duì)于公司不同高層人員在什么情況下承擔(dān)責(zé)任，以及責(zé)任大小劃分等，尚需進(jìn)一步的細(xì)則規(guī)范。

以獨(dú)立董事責(zé)任為例，自從廣州中院在康美藥業(yè)案件中判決獨(dú)立董事承擔(dān)與報(bào)酬懸殊過于巨大的民事賠償責(zé)任，就曾引發(fā)過獨(dú)立董事恐慌性辭職潮。雖然最高法院在2022年出臺(tái)的《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》16條通過設(shè)定獨(dú)董過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)部分解決這個(gè)問題，但是我國現(xiàn)在很多國企等非上市公司也有外部董事監(jiān)事，新公司法也增加了職工代表董事等規(guī)定，這些外部或者職工董事本來就是為了體現(xiàn)職工參與民主管理或者外腦、監(jiān)督的設(shè)計(jì)，與真正掌控公司的高層有所不同，現(xiàn)在外資企業(yè)適用公司法，有些外資企業(yè)的董事會(huì)按照母公司所在國的法律文化區(qū)分執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事，職責(zé)也有所不同，如果不加區(qū)分一樣承擔(dān)責(zé)任，顯然不合理。

現(xiàn)在科技與商業(yè)都十分紛繁復(fù)雜，即使是專業(yè)人士在自己領(lǐng)域內(nèi)都不一定能做出及時(shí)準(zhǔn)確判斷，對(duì)于不是直接故意或者重大過失的高層人員，其他公司高層的責(zé)任還是要考慮過錯(cuò)情況，對(duì)責(zé)任有所限制才合理。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所律師）

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